Das Arbeitssicherheitsgesetz verpflichtet Arbeitgeber, eine sachkundige Beratung durch Fachkräfte für Arbeitssicherheit sicherzustellen. Für Arbeitgeber stellt sich die Frage, wer als Fachkraft für Arbeitssicherheit mit dem notwendigen Fachwissen in Betracht kommt und was sie in diesem Kontext beachten müssen. Der nachfolgende Beitrag soll Arbeitgebern einen Überblick verschaffen und hierdurch das Gespür für etwaige Problemfälle im Zusammenhang mit der Fachkraft für Arbeitssicherheit schärfen.

Das Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) ist Jahrzehnte – bereits seit 1974 – in Kraft und soll den betriebsärztlichen Dienst sowie die innerbetriebliche Sicherheitsorganisation verbessern. Das Ziel des Gesetzes ist es, durch die obligatorische Bestellung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit (im Folgenden: Fachkraft) eine sachkundige Beratung der Arbeitgeber in Fragen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen. Seit Inkrafttreten der EU-Rahmenrichtlinie über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit (89/391 EWG) im Jahr 1989 entspricht das Konzept ebenfalls der europäischen Rechtslage. Später wurde das ASiG geringfügig (etwa durch Vereinfachungen) modifiziert.

Für Arbeitgeber stellt sich die Frage, wer als Fachkraft für Arbeitssicherheit mit dem notwendigen Fachwissen in Betracht kommt und was sie in diesem Kontext beachten müssen. Der nachfolgende Beitrag soll Arbeitgebern einen Überblick verschaffen und hierdurch das Gespür für etwaige Problemfälle im Zusammenhang mit der Fachkraft für Arbeitssicherheit (im Folgenden: Fachkraft) schärfen.  

I. Anwendbarkeit des ASiG

1. Grundsatz der vollumfänglichen Anwendbarkeit

Ausgehend von dem Konzept der §§ 1 und 17 ASiG haben grundsätzlich alle Arbeitgeber Fachkräfte zu bestellen. Ausnahmen hierzu werden ausschließlich im Bereich der Beschäftigung eines Arbeitnehmers im Haushalt, im Bereich der Seefahrt und des Bergrechts zugelassen.

2. Modifizierte Anwendung im Bereich der öffentlichen Verwaltung

Das ASiG gilt nicht unmittelbar für die öffentliche Verwaltung. Die Vorschrift des § 16 ASiG verpflichtet öffentliche Arbeitgeber lediglich, einen, den Grundsätzen des ASiG gleichwertigen, arbeitsmedizinischen und sicherheitstechnischen Arbeitsschutz zu gewährleisten. Hierdurch hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass Beschäftigte im öffentlichen Dienst und der Privatwirtschaft gleichermaßen vor gesundheitlichen Gefährdungen im Arbeitsverhältnis zu schützen sind. Primärer Grund für die – vom übrigen ASiG losgelöste – Verpflichtung der öffentlichen Verwaltung in § 16 ASiG war die eingeschränkte Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Bezug auf Regelungen für Landesbeamte.[1]

§ 16 ASiG verlangt allerdings keine in jeder Beziehung identische Ausgestaltung des Arbeitsschutzes im öffentlichen Dienst. Das BAG konstatierte in diesem Zusammenhang, dass gleichwertig nach seinem Wortsinn nicht identisch oder gleichartig bedeutet, sondern „auf der gleichen Stufe stehend,…, entsprechend“.[2] In welcher Form der öffentliche Arbeitgeber die gem. § 16 ASiG erforderlichen Regelungen trifft (Gesetz, Verordnung, Satzung, Verwaltungsanweisung, Erlass), ist nicht vorgeschrieben. Es kommt mithin nach der Vorstellung des Gesetzgebers allein darauf an, dass die Grundsätze der §§ 1 bis 11, 18, 19 des ASiG auch im öffentlichen Dienst vollständig implementiert werden.

Konkret ist dies beispielsweise durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die betriebsärztliche und sicherheitstechnische Betreuung in den Behörden und Betrieben des Bundes (BsiB-AVwV) geschehen. Diese sieht unter anderem – korrelierend mit dem ASiG – die Bestellung einer internen oder externen Fachkraft oder die Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes vor (§ 2 III BsiB-AVwV). Hierbei orientiert sich die Terminologie in BsiB-AVwV trotz unterschiedlicher Reihenfolge der einzelnen Regelungen sehr an der des ASiG und legt so einen identischen Maßstab an. Entsprechendes gilt für die Umsetzung für Behörden der Länder und der Kommunen, welche entsprechende Richtlinien durch Landesministerien oder Kommunalverwaltungen erlassen haben. 

II. Inhaltliche Anforderungen an die Tätigkeit der Fachkraft

Inhaltlich werden die Anforderungen des ASiG nach Maßgabe des § 14 I 2 ASiG durch Unfallverhütungsvorschriften der Träger der Unfallversicherungen, nämlich die Unfallverhütungsvorschrift "Betriebsärzte und Fachkraft für Arbeitssicherheit" (DGUV Vorschrift 2) ausgestaltet. Dem Umstand entsprechend, dass die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung auf verschiedene Berufsgenossenschaften und Unfallversicherungsträger (§§ 114 ff SGB VII) aufgeteilt sind, kann jeder Unfallversicherungsträger in Zusammenarbeit mit dem Spitzenverband (§ 15 I 1 SGB VII) für seinen Bereich eine eigene DGUV Vorschrift 2 erlassen. Dennoch divergieren die einzelnen Fassungen lediglich in Nuancen, da diese jeweils auf einem abgestimmten Mustertext beruhen.

Ausgehend von § 7 ASiG bzw. den Verwaltungsvorschriften iVm den §§ 3 und 4 DGUV Vorschrift 2 kann als Fachkraft nur bestellt werden, wer über die sicherheitstechnische Fachkunde verfügt und die Erfüllung der Aufgaben nach dem ASiG ermöglicht und gewährleistet. Dies sind typischerweise Sicherheitsingenieure, Sicherheitstechniker oder Sicherheitsmeister (§ 4 DGUV-Vorschrift 2). Voraussetzung ist grundsätzlich die abgeschlossene Ausbildung zum Techniker, Meister oder Ingenieur sowie der erfolgreiche Abschluss eines zusätzlichen staatlichen oder von den Unfallversicherungsträgern (oder von denen anerkannten Stellen) durchgeführten Lehrgangs. Bei entsprechenden Fachkenntnissen können jedoch Ausnahmen durch die zuständige Behörde zugelassen werden (§ 7 II ASiG).

Der Nachweis der sicherheitstechnischen Fachkunde wird durch eine Ausbildung zur Fachkraft für Arbeitssicherheit erbracht. Die Ausbildungskonzeption stammt von der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin und dem Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften und wird entsprechend dem stetigem Wandel an die Anforderungen der Fachkunde laufend konkretisiert. Zur Aufrechterhaltung der Fachkunde und damit zur Qualitätssicherung der sicherheitstechnischen Betreuung ist überdies eine regelmäßige Fortbildung der Fachkräfte erforderlich.

Die Eisatzzeiten einer Fachkraft richten sich für die sogenannte Grundbetreuung nach der Zahl der Beschäftigten (§§ 2, 3 DGUV-Vorschrift 2) und der Gefahrenklasse des Betriebs (Anlage 2 zur DGUV-Vorschrift 2). Der Umfang der sogenannten betriebsspezifischen Betreuung ist dagegen vom konkreten Bedarf abhängig. 

Praxisbeispiel

Bei einem Dienstleistungsbetrieb mit 30 Mitarbeitern sind dies bei der hier typischerweise erfolgenden Einordnung in die Gruppe III (Faktor 0,5) 15 Stunden im Jahr für die Grundbetreuung, bei einem metallverarbeitenden Unternehmen mit 150 Mitarbeitern sind für dieselbe Grundbetreuung 75 Stunden jährlich anzusetzen.

III. Bestellung interner oder externer Fachkräfte

Die Fachkraft für Arbeitssicherheit berät den Arbeitgeber zu mannigfaltigen Aspekten des Arbeits- und Gesundheitsschutzes und muss hierfür entsprechendes Fachwissen mitbringen. Insbesondere kleine und mittelständische Unternehmen bzw. Verwaltungen greifen daher auf externe Fachkräfte zurück, weil sie eigene Fachkräfte mit ggf. überschaubaren Einsatzzeiten nicht vorhalten können oder wollen. Dies ist jedoch nicht voraussetzungslos möglich.

1. Keine eindeutige Regelung in ASiG / DGUV Vorschrift 2

Das ASiG erlaubt sowohl die Bestellung einer angestellten oder einer externen Fachkraft als auch die Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes (§ 19 ASiG). Eine ausdrückliche Rangfolge der Durchführungsformen ist dem Wortlaut nach jedoch nicht vorgesehen. Auch die DGUV-Vorschrift 2 gibt keine Rangfolge zwischen internen oder externen Fachkräften vor.

2. Vorrang interner Mitarbeiter nach EU-Recht

Demgegenüber sieht Artikel 7 III der EU-Rahmenrichtlinie vor, dass außerbetriebliche Fachleute (Personen oder Dienste) erst hinzugezogen werden sollen, wenn die Möglichkeiten im Unternehmen bzw. im Betrieb nicht ausreichen, um die Organisation der Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung durchzuführen. Das in der Rahmenrichtlinie vorgegebene Verhältnis von internen und externen Fachkräften ist durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt.

So entschied der EuGH im Rahmen einer Prüfung niederländischer Vorschriften, dass der Rückgriff auf außerbetriebliche Fachleute nach Artikel 7 der Richtlinie subsidiär sei.[3] Er lag in diesem Kontext auf einer Linie mit dem Schlussantrag des Generalanwaltes,[4] der die Ansicht vertrat, dass sowohl Abs. 1 als auch Abs. 3 des Artikels 7 klar und eindeutig formuliert seien und interne Fachleute das Unternehmen durch die ständige Einbindung auf dem Betriebsgelände sowie in unternehmensinterne Arbeitsmethoden besser unterstützen könnten.

Ferner erschien es nach Ansicht des Generalanwaltes sinnvoll, dass Arbeitgeber, welche mangels verfügbaren Personals außerbetriebliche Fachleute mit den Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung beauftragten, ein Kündigungsrecht zugesprochen würde. Dieses sollte für Fälle gelten, in denen Arbeitgeber später über die geeigneten Arbeitnehmer verfügten und aus diesem Grund – bewusst und nicht aus Zufall – beschließen, die Durchführung dieser Maßnahmen innerhalb des Betriebs sicherzustellen.

In einem weiteren von der Europäischen Kommission angestrengten Vertragsverletzungsverfahren gegen die Republik Österreich hat der EuGH seine Grundsätze bestätigt.[5] Über diese Grundsätze hinaus hatte der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen [6] ausgeführt, dass Artikel 7 der EU-Rahmenrichtlinien nicht verlange, dass alle Arbeitsstätten alleine über eine Organisation für die genannten Maßnahmen verfügen. Angesichts dessen, dass viele der betroffenen Unternehmen die Leistung voraussichtlich nicht allein gewährleisten können, ermögliche Artikel 7 insoweit eine Zusammenarbeit mit externen Diensten. Der Generalanwalt hatte hierzu ausdrücklich auf Artikel 7 VI verwiesen. Dieser lässt die Zusammenarbeit mit externen Diensten zu. 

3. Bedeutung für deutsche Vorschriften

Ausgehend hiervon stellt sich die Frage, was dies für die Vorschriften im ASiG und deren weitere Ausgestaltung durch die DGUV Vorschrift 2 bedeutet. Die Literatur geht – soweit sie sich mit der Frage befasst - mittlerweile davon aus, dass die Vorschriften des ASiG richtlinienkonform ausgelegt werden müssen, so dass sich der Vorrang einer internen Besetzung der Fachkraft für Arbeitssicherheit ergebe.[7]

Das LAG Berlin-Brandenburg ist über die Vorgaben des EuGH noch hinausgegangen.[8] Nach Ansicht des Gerichts, welches über die Anfechtung eines Einigungsstellenspruchs zur Regelung des Einsatzes der Fachkraft für Arbeitssicherheit und der betriebsärztlichen Fachkraft zu entscheiden hatte,  sind – ausgehend vom Vorrang der Bestellung innerbetrieblicher Experten – für die Frage, ob ein Arbeitnehmer oder ein Externer zur Fachkraft bestellt wird, nicht allein die Fähigkeiten der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Bestellung maßgeblich. Vielmehr komme es auch in Betracht, dass angestellte Beschäftigte (noch) zur Fachkraft für Arbeitssicherheit ausgebildet werden oder ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit einer bereits ausgebildeten Fachkraft (neu) geschlossen werde. Allein der Umstand, dass die Arbeitgeberin keine für die Aufgaben einer Fachkraft für Arbeitssicherheit qualifizierten Arbeitnehmer beschäftige, bedeute nicht, dass eine innerbetriebliche Wahrnehmung zumindest eines Teils der Aufgaben der Grundbetreuung und der betriebsspezifischen Betreuung nicht umsetzbar wäre. Wie sich das Gericht die Aufteilung vorstellt, insbesondere welche weiteren Anforderungen oder Risiken hierdurch entstehen können, führt das LAG Berlin-Brandenburg allerdings nicht aus.

Praxishinweis

Trotz fehlender Rangfolge in den maßgeblichen Vorschriften müssen Arbeitgeber von einem Vorrang eigener Mitarbeiter bei der Besetzung der Fachkräfte ausgehen. Mithin sind primär interne Fachkräfte einzusetzen und externe Fachkräfte nur dann, wenn eine interne Lösung ausgeschlossen ist. Der Arbeitgeber kann also nicht ohne Prüfung der Umstände Externe bestellen.

 

4. Abwägungskriterien

Im Rahmen der Abwägung hinsichtlich des Einsatzes externer Fachkräfte dürfte der Kostenaufwand nur eine untergeordnete Rolle spielen. Dies gilt insbesondere, wenn in einem Betrieb ein dauernd hoher Arbeitsaufwand für die Fachkräfte anfällt. Auch dürfte es aus Arbeitgeberperspektive ausschließlich marginale Unterschiede hervorrufen, ob das Unternehmen einen neuen Arbeitnehmer einstellt oder eine dauerhafte (ähnlich kostenintensive) Vertragsbeziehung zu einem externen Dienstleister unterhält. In Betrieben mit einem niedrigen Arbeitsaufwand für die Fachkräfte sollte der Arbeitgeber demgegenüber folgende Aspekte berücksichtigen:

Eine Ausbildung interner Mitarbeiter dürfte in diesem Fall unverhältnismäßig sein. Arbeitgeber sollten sich daher auch mit der Frage befassen, ob entsprechend ausgebildete Arbeitnehmer einen Teil der Arbeitszeit die Aufgaben der Fachkraft übernehmen können. Insbesondere dann, wenn die Aufgaben einer Fachkraft für Arbeitssicherheit vor Ort (im Betrieb) nur in geringem Umfang anfallen, dafür aber in zahlreichen unterschiedlichen Einsatzbetrieben geleistet werden müssen, dürfte eine Abdeckung mit angestellten Kräften jedoch ungeeignet sein, da deren Arbeitszeit dann in großen Umfang Reisezeiten in Anspruch nehmen dürfte. Hier ist als Fachkraft auch bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des LAG Berlin-Brandenburg durchaus ein Externer denkbar.  

Darüber hinaus obliegt dem Arbeitgeber die Prüfung, ob qualifiziertes Personal in ausreichender Zahl vorhanden ist. In diesem Kontext müssen Arbeitgeber ebenfalls prüfen, ob für die zu erledigenden Aufgaben interne Kräfte ausgebildet oder Fachkräfte angestellt werden können. Hierzu müssen sie zusätzlich zu Aufgaben, Inhalt und Arbeitsumfang auch die Fähigkeiten und Kenntnisse sowie die Bereitschaft des eigenen Personals berücksichtigen. Der hierfür relevante Arbeitsumfang wird anhand der zu erbringenden Aufgaben (Grundbetreuung, spezifische Betreuung), deren Inhalt (fachlich) sowie dem Arbeitsumfang (zeitlich und räumlich) beurteilt. Ob die Übertragung von Teilaufgaben sinnvoll ist, dürfte vom Abstimmungsaufwand abhängen. 

IV. Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen

1. Betriebsrat  

Arbeitgeber müssen bei der Bestellung einer Fachkraft die Beteiligung des Betriebsrates beachten.[9] So werden Fachkräfte für Arbeitssicherheit nach § 9 Abs. 3 S. 1 ASiG mit Zustimmung des Betriebsrats bestellt und abberufen. Gleiches gilt ausweislich des § 9 III 2 1 ASiG, wenn die Aufgaben der Fachkraft erweitert oder beschränkt werden. Diese Beteiligung tritt neben die "normale" Beteiligung gemäß § 87 I Nr. 7 BetrVG. Hiernach ist der Betriebsrat bei Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften zu beteiligen. Bereits hier muss der Arbeitgeber die Frage nach einer internen oder externen Bestellung beantworten können.

Vor der Verpflichtung oder Entpflichtung einer freiberuflich tätigen Fachkraft oder eines überbetrieblichen Dienstes ist der Betriebsrat nach § 9 III 3 ASiG demgegenüber lediglich anzuhören.

2. Personalrat

Korrelierend zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates normiert § 9 III 3 1 BsiB-AVwV im Falle der Einstellung interner Fachkräfte für Arbeitssicherheit ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates nach Maßgabe der § 2 III Nr.1, § 75 III Nr. 11 BPersVG. Die Bestellung oder Abberufung von externen Fachkräften für Arbeitssicherheit sowie die Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes bedarf ebenfalls der Mitbestimmung des Personalrates (§ 9 III 2 BsiB-AVwV iVm § 75 III Nr. 11 BPersVG). Im Übrigen gelten auch hier die allgemeinen Regeln zur Personalratsbeteiligung. Auch der öffentliche Arbeitgeber sollte eine entsprechende Abwägung durchgeführt haben, bevor er mit dem Personalrat über eine interne oder externe Lösung verhandelt.  

V. Ergebnis

Sowohl private als auch öffentliche Arbeitgeber haben bei der Bestellung von Fachkräften für Arbeitssicherheit kein Wahlrecht hinsichtlich des Einsatzes interner oder externer Experten. Es besteht ein Vorrang für die Bestellung interner Fachkräfte. Externe Fachkräfte (oder überbetrieblichen Dienste) dürfen erst beauftragt werden, wenn keine andere Möglichkeit besteht. Maßgeblich ist diesbezüglich der Zeitpunkt der Bestellung.

*Der Beitrag erscheint mit freundlicher Genehmigung des Verlages C.H.BECK. Er ist dort in der „Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht - öAT“ 2018, 162 erschienen.

 Verweise
[1] BT-Drucks. 7/1085 S. 8.
[2] BAG v. 15.12.2009 – 9 AZR 769/08, BeckRS 2010, 67074.
[3] EuGH v. 22.5.2003 – C-441/01, BeckRS 2004, 77278.
[4] Schlussantrag v. 16.1.2003, C-441/01, Slg. 2003 I – 5466.
[5] EuGH v. 6.4.2006, C-428/04, BeckRS 2006, 70306.
[6] Anträge v. 20.10.2005 – C-428/04, Slg. 2006 I-03325.
[7] HK-ArbSchR/Kohte/Kiesche, § 1 ASiG Rn. 14 mwN.
[8] LAG Berlin-Brandenburg v. 7.7.2016 – 21 TaBV 195/16, BeckRS 2016, 73891.
[9] tiefergehend: Lützeler, öAT 2016, 241.
 

Die Autoren

Dr. Martin Lützeler ist Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle Köln. Daniel Wasser ist als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig.