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Betriebliches Eingliederungsmanagement  
18.03.2019

BEM und Datenschutz

Eberhard Kiesche
BEM und Datenschutz (Foto: Jakub Jirsák/stock.adobe.com)
Seit dem 25.5.2018 gilt die Datenschutzgrund-Verordnung und das BDSG 2018. Für das Betriebliche Eingliederungsmanagement stellt sich in der Praxis das Problem, inwieweit sich die Datenschutzanforderungen 2018 geändert haben und somit Betriebs- und Dienstvereinbarungen als Rechtsgrundlage für den BEM-Prozess anzupassen sind. Nachfolgend sollen die wichtigsten Änderungen im Datenschutzrecht dargestellt und zudem die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum BEM berücksichtigt werden.

1. Anwendungsbereich von DS-GVO und BDSG

Die DS-GVO, die unmittelbar gilt, regelt auch den Beschäftigtendatenschutz. Art. 6 Abs. 2 DS-GVO in Verbindung mit Art. 88 Abs. 1 DS-GVO ist die Öffnungsklausel dafür, dass der nationale Gesetzgeber in Deutschland § 26 Abs. 4 Satz 1 BDSG 2018 erlassen konnte. Art. 88 Abs. 1 DS-GVO spezifiziert die Bereiche des Beschäftigungskontextes wie zum Beispiel Einstellung und Arbeitsvertrag. Art. 88 Abs. 2 DS-GVO stellt grundsätzliche Anforderungen auch an Kollektivvereinbarungen – hier Betriebs- und Dienstvereinbarungen – als Rechtfertigung für die Datenverarbeitung von Beschäftigtendaten. Die Betriebsparteien haben nach § 26 Abs.4 Satz 2 BDSG die Vorgaben in Art. 88 Abs. 2 DS-GVO zu beachten. Die erarbeitung besonders sensibler und schutzwürdiger Beschäftigtendaten ist unerlässliche Voraussetzung, um den Pflichten aus § 167 Abs. 2 SGB IX im BEM nachkommen zu können.

Die BEM-Betriebsvereinbarung als Rechtsgrundlage kann nicht das Schutzniveau der DS-GVO und des BDSG zu Ungunsten der Beschäftigten unterschreiten. Sie muss die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten und damit auch das informationelle Selbstbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 2 BetrVG wahren. Sie kann jedoch den Beschäftigtendatenschutz zugunsten der Grundrechte der Beschäftigten verbessern und so die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten schützen und fördern.

Wichtig ist für Betriebs- und Personalräte die Klärung, welches Datenschutzrecht im BEM anzuwenden ist. § 1 Abs. 2 Satz 1 BDSG hebt hervor, dass andere Rechtsvorschriften des Bundes dem BDSG vorgehen. Das BDSG ist nach wie vor im Grundsatz nachrangig. In Satz 2 wird aber darauf hingewiesen, dass wenn die Rechtsvorschriften den betreffenden Sachverhalt nicht oder nicht abschließend regeln, das BDSG wieder Anwendung findet. Die Vorschrift zum BEM im § 167 Abs. 2 SGB IX regelt nicht konkret den Datenschutz im BEM, d. h. die Art der Daten und den Umfang der Datenverarbeitung abschließend. Von daher sind die Vorschriften des BDSG und der DS-GVO anzuwenden.

In § 167 Abs. 2 SGB 2018 wird nur die Transparenzpflicht für den Arbeitgeber geregelt. Transparenz ist jetzt nach Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a DS-GVO ein wichtiger Datenschutzgrundsatz. Das zeigt sich vor allem in der Ausweitung der Betroffenenrechte (Art. 12 ff. DS-GVO). Die betroffene Person ist vor ihrer wirksamen Zustimmung zum BEM-Verfahren im Erstkontakt auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements (Erhaltung des Arbeitsverhältnisses, Abbau bestehender und Vorbeugung erneuter Arbeitsunfähigkeit) sowie auf Art und Umfang der dabei erhobenen und verwendeten Daten angemessen hinzuweisen. Die gesetzliche Hinweispflicht des Arbeitgebers dient der Gewährleistung der Betroffenenrechte und ergibt sich auch aus § 26 Abs. 2 Satz 4 BDSG. Die Rechtsprechung des 2. BAG-Senats konkretisiert die Transparenzpflichten des Arbeitgebers als unerlässliche Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes BEM.

Bestandteile der verfahrens- und inhaltsbezogenen Hinweispflicht:

▶ Ziele des BEM-Verfahrens, Zweck der Datenverarbeitung, strikte Zweckbindung der verwendeten Daten, Zugang des Arbeitgebers zu den Daten
▶ Art und Umfang der zu verarbeitenden personenbezogenen Daten und Nachweis der Erforderlichkeit/Rechtmäßigkeit
▶ Aufklärung über Datensicherheitsmaßnahnen (z.B. Berechtigungskonzept)
▶ Möglichkeit der Verweigerung der Zustimmung, Widerruflichkeit der Zustimmung und der Einwilligung, Hinweis auf Maßregelungsverbot bei Nichteinwilligung oder Weigerung, Gesundheitsdaten zu offenbaren
▶ Formeller Ablauf des BEM, Grundsätze des ordnungsgemäßen BEM-Suchprozesses
▶ Mitwirkungsobliegenheit der betroffenen Person, sich mit Vorschlägen aktiv in das ergebnisoffene Verfahren einzubringen
▶ beteiligte Parteien, befugte Personen, Stellen
▶ Maßnahmen zur Umsetzung der Vertraulichkeit und Informationen zur Schweigepflicht der BEM-Akteure einschließlich Betriebsarzt
▶ und Rechtsfolgen bei erteilter Zustimmung bzw. Nichtzustimmung.

Den betroffenen Beschäftigten ist die BEM-Betriebs- oder Dienstvereinbarung zu übersenden oder ihnen elektronisch zugänglich zu machen. Sie ist ihnen zu erklären. Die Frage, ob über Folgen aufzuklären ist, wenn der Beschäftigte nicht einwilligt, ist strittig. Es ist jedoch aus Gründen der Transparenz geboten, auch über die Nachteile einer Nichtzustimmung wie zum Beispiel Verzicht auf externe Leistungen, Hilfen und  Unterstützung durch Rehabiliationsträger aufzuklären. Über die richtige Vorgehensweise zur Information des betroffenen Beschäftigten muss sicherlich vor Ort im Einzelfall entschieden werden. Es bietet sich an, die erforderlichen Informationen möglichst im Erst-Gespräch zu behandeln und sie nicht bereits im Anschreiben aufzunehmen. Ansonsten kann das Erreichen der BEM-Ziele gefährdet sein, da die Akzeptanz der betroffenen Beschäftigten beeinträchtigt wird. Schweigt die Person nach Erhalt des Anschreibens, so sollte spätestens im 1. oder 2. Erinnerungsschreiben auf die rechtlichen Folgen des Schweigens hingewiesen werden.

2. Datenschutzrechtliche Einwilligung ist im BEM erforderlich

Grundsätzlich ist die Zustimmung des Betroffenen zur BEM-Durchführungsphase einzuholen. Das ergibt sich aus „mit Zustimmung und Beteiligung“ im Gesetzestext. Ohne schriftlich festgehaltene Zustimmung darf kein BEM-Klärungsprozess durchgeführt werden. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, beim Vorliegen von sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit in den letzten zwölf Monaten das BEM einzuleiten. In der BEM-Einleitung ist keine Zustimmung des betroffenen Beschäftigten erforderlich.

Zusätzlich zur Zustimmung in den BEM-Prozess ist eine datenschutzrechtliche Einwilligung nach § 26 Abs. 3 BDSG erforderlich, die den Anforderungen von Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 Abs. 2 DS-GVO genügt. In der Regel werden in jedem BEM-Prozess Krankheitsursachen in der Person des Arbeitsunfähigen und ihre Auswirkungen auf die Beschäftigungsfähigkeit ermittelt. Die unabdingbare Einwilligung zur Datenverarbeitung als Erlaubnisnorm nach Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a DS-GVO ist als Anlage in einer BEM-Betriebsvereinbarung zu regeln. Das gilt auch dann, wenn BEM-Daten nicht automatisiert verarbeitet werden (siehe § 26 Abs. 7 BDSG).

Die Einwilligung war im Beschäftigungsverhältnis höchst umstritten, besonders bei den Datenschutzaufsichtsbehörden. Jetzt hat der Gesetzgeber die Einwilligung im Beschäftigungskontext in § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG gesetzlich vorgesehen. Er spezifiziert die Anforderungen an eine informierte, bestimmte und unmissverständliche Einwilligung, sowohl im Gesetzestext als auch in der Gesetzesbegründung. Wichtig ist, dass die Einwilligung getrennt von der Zustimmung zum BEM-Prozess eingeholt bzw. sie von der Zustimmung in einem Text deutlich getrennt und hervorgehoben ist.  Sie darf nicht gegen die DS-GVO verstoßen. Sie ist wegen der Nachweispflicht des Verantwortlichen nach Art. 5 Abs. 2 DS-GVO und des Schriftformgebots gemäß § 26 Abs. 2 BDSG zu dokumentieren.

Im BEM werden Gesundheitsdaten verarbeitet. Die Gesundheitsdaten sind in Art. 4 Nr. 15 DS-GVO definiert. Es sind personenbezogene Daten, die sich auf die körperliche oder geistige Gesundheit einer natürlichen Person, einschließlich der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen, beziehen und aus denen Informationen über deren Gesundheitszustand hervorgehen. Die Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten, einschließlich Gesundheitsdaten, ist in Art. 9 DS-GVO geregelt. Sie unterliegen einem besonderen Schutz.

Die zu ergreifenden technisch-organisatorischen Schutz- und Sicherungsmaßnahmen bei der Verarbeitung sensibler Daten der betroffenen Personen nach Art. 32 Abs.  1 DS-GVO und§ 22 Abs. 2 BDSG müssen in der BEM-Betriebsvereinbarung konkretisiert werden. Hierzu gehören unter anderem die Beschränkung des Zugangs zu den personenbezogenen Daten innerhalb des Verantwortlichen und innerhalb der BEM-Akteure und die Sicherstellung der Vertraulichkeit nach Art. 5 Abs. 1 Buchstabe f, Art. 25 und 32 DS-GVO. Für die Personalabteilung darf es keinen Zugang zu erhobenen Gesundheitsdaten geben.

[...]

Lesen Sie hier weiter!


DS-GVO = Datenschutzgrund-Verordnung
BDSG = Bundesdatenschutzgesetz
BEM = Betriebliches Eingliederungsmanagement

Der Autor
Dr. Eberhard Kiesche ist DV-Betriebswirt und seit über 25 Jahren als arbeitnehmerorientierter Berater für Interessenvertretungen tätig. Seit 2006 arbeitet er bundesweit als selbstständiger Berater. Seine Schwerpunkte liegen in der Arbeitszeitgestaltung, dem Beschäftigtendatenschutz, dem Arbeits- und Gesundheitsschutz und dem Betrieblichen Eingliederungsmanagement. Er ist Autor diverser Fachbeiträge und Bücher. 


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